AB Hukuku’nda İnovasyon ve Yeniliklerin Birleşmelere (Yoğunlaşmalara) Etkisine Dair

Giriş

Bu bölümde, AB Birleşme Yönetmeliği kapsamında Avrupa Komisyonu'nun bir birleşmenin (yoğunlaşmanın) inovasyon üzerindeki etkisine dair analizine ilişkin bir değerlendirme yapılacaktır.

Oxford Sözlüğü'ne göre inovasyon, yeni şeylerin, fikirlerin veya bir şey yapma yollarının tanıtılması anlamına gelir. Günümüzün gelişmiş teknolojiye sahip modern dünyasında, inovasyon geleceğin anahtarı, daha yüksek gelirler ve daha iyi bir dünya anlamına gelir. Ancak, özellikle Avrupa Bölgesi'nin rekabet hukuku kapsamında, inovasyon ve yenilikçiler, yasal eylemlerden yararlanma konusunda birçok sorunla karşılaşmıştır. Öte yandan, birçok sorun yaratmışlardır. Bu bölümde, Avrupa Komisyonu'nun yoğunlaşmalar için inovasyon alanlarına yönelik analizleri değerlendirilecek ve bu alanda birçok gelişmenin gerekli olduğu tartışılacaktır. Tartışmak için öncelikle Avrupa Komisyonu'nun analizi, bakış açısı ve ilgili davalar her iki tarafıyla birlikte belirtilmeli ve bir sonuç sunulmalıdır.

İnovasyon Tartışmaları ve Rekabet Hukuku

Rekabet hukukunda inovasyon tartışmaları, Joseph Schumpeter ve Kenneth Arrow'un temel teorileriyle başlamıştır. İnovasyon değerlendirmeleri için Avrupa Komisyonu'nun yazılı kılavuzu, davaların dışında, Yatay Birleşme Kılavuzları talimatlarıdır. Kısaca, inovasyon önemli bir rekabetçi güç olduğunda, Komisyon, yoğunlaşmanın her iki etkisini de dikkate alır. Bu, teşebbüslerin yeni yenilikçi araştırmalar, yollar, hizmetler veya ürünlerle ortaya çıkma yeteneklerini ve teşviklerini artırabilir. Öte yandan, Avrupa Komisyonu'nun kılavuzuna göre, bir yoğunlaşma, yenilikçi bir piyasanın iki önemli yenilikçisi arasında ise etkili rekabeti önemli ölçüde engelleyebilir. Küçük bir piyasa payına sahip bir teşebbüs, inovasyon nedeniyle piyasanın önemli bir oyuncusu olabilir. Son konu, örnek olarak boru hattı ürün piyasasından verilmiştir.

İnovasyon, Avrupa Komisyonu'nun gündeminin önemli bir parçasıdır. Açıkça, inovasyonun, Avrupa Bölgesi'ndeki gelişmelerde ve diğer sorunlarda kritik bir rol oynadığı görülmektedir. Bu nedenle, Yatay Birleşme Kılavuzlarının genel bakış bölümünde, paragraf 8'de, etkili rekabetin olumlu etkilerinden birinin düşük fiyatlar, yüksek kaliteli ürünler ve diğerleri olduğu belirtilmiştir.

Komisyonun İnovasyon Üzerindeki Minör Değerlendirmesi

Avrupa'da rekabet hukuku perspektifinden, inovasyon davaları, Avrupa Komisyonu'nun önüne sadece 2015 yılında gelmiştir. Daha önceki aşamalarda, bu konu incelenmiş olmasına rağmen, ana konular sadece 2015 yılında ortaya çıkmıştır. Bundan önce, Komisyon sadece araştırma ve geliştirme (Ar-Ge) ve ticarileştirme konularını, örneğin boru hattı ürün piyasasını dikkate alıyordu. Komisyonun inovasyon hakkındaki çok erken değerlendirmesi, Areva ve Urenco arasındaki bir yoğunlaşma hakkındaydı. Her biri, ETC'nin sermaye ve oy haklarının %50'sini kontrol etmeyi planlıyordu ve bu nedenle önerilen işlem kapsamında ETC'yi birlikte kontrol ediyorlardı. İnovasyon bölümüyle ilgili olarak, Komisyon, yoğunlaşmanın santrifüj veya uranyum zenginleştirme ekipmanı piyasasında ciddi şüpheler yaratmadığını belirtti. Ayrıca, inovasyon piyasaları hakkında, bu piyasaların genellikle birçok belirsiz faktöre bağlı olduğu ve genellikle düzenleyici inovasyonu haklı çıkarmadığı belirtildi.

Komisyonun yaklaşımı, inovasyon alanları hakkında neredeyse hiç bilgi veya gerçek içermemekteydi. Bu çok kısa değerlendirmede, tek sorun, inovasyon piyasalarının genellikle birçok belirsiz faktöre bağlı olmasıydı ki bu da bize yasal bir dayanak sağlamıyordu. Kısaca, Komisyon, inovasyon piyasalarına karşı çok kısıtlı bir yaklaşım sergilemiş ve yasal veya ticari temellere dayanan bir argüman oluşturmamıştır.

Ayrıca, 2014'te Medtronic ve Covidien davaları ve 2015'te Novartis, GlaxoSmithKline'ın Onkoloji İşleri davalarında, Komisyon, inovasyon konusunda aynı zayıf endişeleri dile getirmiştir.

Komisyonun Geniş Yaklaşımları

50 Hertz ağır hizmet gaz türbinleri piyasasında General Electric ve Alstom arasındaki bir yoğunlaşma, 2015 yılında kararda tartışılmıştır. Bu, Avrupa'da daha geniş ve esas olarak inovasyona dayalı bir tartışma davasıydı. Komisyon, önemli bir yenilikçinin ortadan kaldırılmasının, uzun süreli inovasyon zararına yol açma olasılığının yüksek olduğunu belirtti. Buna ek olarak, Komisyon, bir yenilikçinin ortadan kaldırılması durumunda, yüksek giriş engelleri nedeniyle yeni yenilikçi teşebbüslerin ortaya çıkamayacağından korkuyordu. Yukarıda açıklandığı gibi, özellikle Yatay Birleşme Kılavuzlarından sonra, inovasyon, gelişmenin çok önemli bir parçası olarak tartışılmaya başlandı ve yenilikçi bir pazar olup olmadığına bakılmaksızın daha iyi bir piyasa anlamına gelmeye başladı. Komisyonun yıllar içinde ve yukarıda belirtilen gündemlerle inovasyona yönelik yaklaşımlarını geliştirdiği ve inovasyonu daha fazla dikkate almaya başladığı görülmektedir.

Komisyonun Farklı Yaklaşımı

Dow ve DuPont arasındaki çok ünlü bir yoğunlaşma, Komisyon tarafından incelenmiş ve 2017 yılında karara bağlanmıştır. İki büyük teşebbüs tarım ve kimya endüstrilerindedir. Komisyon, esas olarak ilgili ana ürün olan mahsul koruma üzerinde yoğunlaşmıştır. Komisyon, bu işlemi onaylamıştır. Kararın inovasyon değerlendirmesinde, Komisyon, önceki kararlardan daha derinlemesine incelemelerde bulunmuştur. Tarım kimyasalları endüstrisi için, inovasyonun rekabet için hayati önemde olduğunu belirtmiştir. Giriş engelleri yüksek olduğundan ve piyasada sınırlı oyuncu bulunduğundan, piyasanın etkili fikri mülkiyet korumasına sahip olduğunu belirtmiştir. Komisyon ayrıca, önceki birleşme dalgalarını inceleyerek, inovasyon yoğunluğunun azalmasına neden olan konsolidasyon dalgalarını incelemiştir. Ayrıca, birleşen tarafların yenilikçi ve yakın rakipler olduğunu belirtmiştir. Tüm bu incelemelere rağmen, Komisyon, kalan rakiplerin piyasada ihtiyaç duyulan inovasyonu telafi edebileceğini belirtmiştir.

O zamana kadar, Komisyon, piyasayı ayrıntılı olarak incelemiş ve daha az yenilikçi bir piyasaya neden olabilecek birçok faktör bulmuştur. Ancak, Komisyon, bu inovasyon kaybının diğer aktörler tarafından telafi edilebileceğini bulmuştur. Basitçe söylemek gerekirse, bu, piyasada inovasyonun derinlemesine bir incelemesiydi, ancak DuPont'un Ar-Ge organizasyonlarının elden çıkarılması taahhütleriyle, Komisyon işlemi onaylamıştır.

Bu karar, inovasyon piyasası yoğunlaşmaları hakkında birçok endişe doğurmaktadır. Çünkü Komisyon, yukarıda belirtilen bir taahhütle bir karar alabiliyorsa, o zaman her yoğunlaşma, yakın rakipleri ve sınırlı lider yenilikçileri içermesine bakılmaksızın Komisyon tarafından onaylanabilir. Çünkü, eğer bir pazar yenilikçi ise ve içinde sadece sınırlı yenilikçiler varsa, basit bir Ar-Ge elden çıkarma ile, iki teşebbüs arasındaki bir birleşme yoluyla birleşen teşebbüslerde bilinmeyen alanlar yaratma nedeniyle işlemin ardından incelenemeyeceğinden, yasaktan kaçınmak yüksek olasılıkla mümkündür. Gerçek hayatta, bu tür bir taahhüt uygulanabilir olmasa bile, Komisyon bu şekilde karar almıştır.

Bir Ar-Ge organizasyonu olmadan birleşme, birleşen firmaların karını maksimize etme şansı verecektir. Sonuçta, Ar-Ge çalışmaları için kar gereklidir, bu yoğunlaşma aynı zamanda Ar-Ge çalışmalarını dolaylı olarak ancak kaçınılmaz olarak etkileyecektir.

Bayer Monsanto

2018 yılında Bayer'in Monsanto'yu satın almasıyla ilgili önemli bir başka karar daha verilmiştir. Komisyon, yoğunlaşmayı, Dow/DuPont davasında olduğu gibi inovasyon perspektifinden derinlemesine incelemiştir. Bu kararda, Komisyon, geniş tarla özellikleri, seçici olmayan herbisitler ve herbisit toleranslı sistemler gibi inovasyon endişeleri üzerinde üç ana inceleme konusunu belirlemiştir. Görüldüğü gibi, Komisyon daha da derinlemesine bir inceleme yapmıştır. Dow/DuPont davasında olduğu gibi, endişeler Ar-Ge organizasyonu üzerine odaklanmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, bu karardan açıkça görülmektedir ki Dow/DuPont kararı, elden çıkarma taahhüdü ile Bayer'in satın almayı gerçekleştirebilmesine neden olmuştur. Daha fazla endişe ortaya çıkabilir çünkü yukarıda belirtilen teşebbüsler ve bu davadaki teşebbüsler neredeyse aynı ürün pazarında, yani dünya çapında mahsul koruma pazarında bulunmaktadır.

Komisyon'a göre, fungisitler, insektisitler, mikrobiyal ve arı sağlığı ürünleri ile ilgili olarak inovasyon zararı doğrulanmamıştır. Çünkü kalan aktörlerin yenilikçi potansiyeli yeterlidir ve bazı pazarların kapsamı dışında, birleşen taraflar birbirleriyle yakından rekabet etmiyordu. Öte yandan, Bayer, Alman kimya teşebbüsü BASF'ye 9 milyar dolar değerinde varlıklarını devretmek zorundadır.

Bayer'in taahhütleri, tarafların tohum ve pestisit pazarlarındaki mevcut örtüşmelerini ortadan kaldıracaklarıdır. Endişelerin ortaya çıktığı yerlerde, ilgili Bayer işletmelerini ve varlıklarını elden çıkararak endişeleri yönetmeye çalışacaklardır. Ayrıca, Bayer'in dünya çapındaki tohumlar ve özellikler için Ar-Ge organizasyonunu ve Monsanto'nun glifosatına rakip bir ürün geliştirmek için araştırma faaliyetlerini kapsar. Ayrıca, Bayer'in nematod solucanlarına karşı bir tohum tedavisi ile rekabet edebilecek bazı Monsanto varlıklarını da kapsar. Son olarak, Bayer, gelişmekte olan bu pazarda rekabetin devamını sağlamak için tüm dünya dijital tarım ürün portföyüne ve boru hattı ürünlerine lisans vermeyi taahhüt etmiştir. Bu taahhütler, sadece yasal inovasyon inceleme konuları nedeniyle değil, aynı zamanda insanlık için de önemlidir. Çünkü Bayer ve Monsanto, dünya çapında sayısız ürüne sahip kurumsal koruma endüstrisindeki iki en güçlü teşebbüstür.

Komisyonun Olası Yaklaşımı ve Dezavantajları

Son olarak, Amazon'un e-kitap uygulamaları hakkında Komisyonun, çevrimiçi perakendecinin rakiplerinin ürünlerini kopyalayıp kopyalamadığını ve bunun sonucunda inovasyon teşviklerini azaltıp azaltmadığını incelemekte olduğunu eklemek mümkündür. Komisyonun ilk kararları tanımlamalara dayanıyordu ve inovasyonun farkında olmaktan öteye gitmiyordu. Gündem değişikliğinden sonra, Komisyonun, inovasyon araçları olan Ar-Ge organizasyonu ve entegre ürün piyasalarını kullanarak inovatif piyasaları araştırmaya başladığı açıkça görülmektedir. Bununla birlikte, Komisyonun yaklaşımı hala gerçek hayatta uygulanabilir değildir. Çünkü inovasyon değerlendirmesi sadece Ar-Ge sürecine veya yenilikçi bir pazarda yakın rakip olmaya dayanmaz. Komisyon, inovasyon için karın önemli olduğunu ve bu tür yoğunlaşmalara izin vererek, önemli rekabetin dışlanmasına ve yenilikçi teşebbüslerin teşviklerinin azalmasına devam ettiğini de göz önünde bulundurmalıdır. Özellikle, tarım koruma inovasyonundaki kararları nedeniyle, şimdi çok az rakip kaldı ve bu kararların olumsuz etkilerini yakın gelecekte birlikte deneyimleme olasılığı yüksektir.

Sonuç

Önceki kararlarda, Komisyonun inovasyon üzerindeki yoğunlaşma analizinin sadece piyasa türünün tanımlanmasıyla ilgili olduğu açıktır. Oldukça öngörülemez ve gelişmelerle veya yasal ve ekonomik temellerle temas halinde değildir. Zaman geçtikçe, Komisyon, farklı ancak yakın piyasa entegrasyonu ve Ar-Ge sürecinin inovasyon üzerindeki önemi gibi ayrıntılı analizlerle kararlar almıştır. Bununla birlikte, Komisyonun yaklaşımları, inovasyonun sadece inovasyonlara dayandığını göstermektedir. Ancak, Ar-Ge sürecinin teşebbüslerin ekonomik gücüne dayandığı unutulmamalıdır. İnovasyon anlamında, gerçek hayattaki konular da kararlarda belirlenmelidir. Komisyon, inovasyonu azaltmamak için Ar-Ge elden çıkarmalarından daha iyi çözümler üreterek gerçek hayatta simülasyonlar hazırlayarak yaklaşımını geliştirmelidir. Çünkü o zamandan beri, özellikle kurumsal koruma piyasasında, inovasyonun düştüğü açıkça görülmektedir. Son olarak, özellikle Bayer ve Monsanto yoğunlaşmasındaki taahhütler, sadece yasal inovasyon inceleme konuları nedeniyle değil, aynı zamanda insanlık için de hayati öneme sahiptir.

Kaynakça

Legislations, Guidelines, Notices

Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers Under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, OJ C 31 [2004]

Commission Notice on Case Referral in Respect of Concentrations OJ C56

Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law OJ C 372 [1997]

Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers Under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, OJ C 31 [2004],

Guidelines on the Assessment of Non-horizontal Mergers Under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, OJ C265 [2008]

OJ C/267 Commission Notice on Remedies [2008]

Davalar

Case IV/M.1846 Glaxo Wellcome/SmithKline Beecham

Comp/M.7217 - Facebook/ Whatsapp

C-413/06P Bertelsmann and Sony [2008]

C-41/90 Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH [1991] I-01979

M.3916 T-Mobile/Tele Ring [2007]

M.1524 Airtours/First Choice [1999]

M.7758 Hutchison 3G Italy/WIND/JV [2016]

M.4381 JCI/FIAMM [2007]

M.3099 Areva/Urenco/ETC JV [2004] para 52.

M.7326 Medtronic/Covidien [2014]

M.7275 Novartis/GlaxoSmithKline’s Oncology Business [2015]

M.7278 General Electric /Alstom [2015]

M.7932 Dow/DuPont [2017]

1. 2822 ENI/EnBW/GVS [2002]

M.7932 Dow/DuPont, 2017/C 353/05

M.8084 Bayer/Monsanto [2018]

M.8869 RyanAir/Laudamotion [2018]

T-342/99 Airtours v Commission [2002]

Diğer Kaynaklar

Competition Policy Brief, EU Merger Control and Innovation, [2016], ISBN 978-92-79-54733-1, ISSN: 2315-3113

John, Laura Elizabeth, Jon Turner, and Christopher Bellamy. [2015] Bellamy & Child - European Union Law of Competition: Second Cumulative Supplement to the Seventh Edition. Oxford: Oxford University Press

Marina Chenkenko, An innovative theory of innovation harm? An assessment of the European Commission's approach to innovation competition in merger review, European Competition Law Review, 2019, 40(1)

https://uk.westlaw.com/Document/IE1123F20F94111E89E0AA979B0A95168/View/FullText.html?skipAnonymous=true&transitionType=Default&contextData=(sc.Default)

Carles Esteva Mosso (Deputy Director General for Mergers. Directorate General for Competition, European Commission), Innovation in EU Merger Control < https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2018_05_en.pdf >

Press Release of The Commission 21 March 2018 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_2282

Pablo Ibáñez Colomo, Competition Law and Innovation: Where Do We Stand? Journal of European Competition Law & Practice, 2018, Vol. 9, No. 9, <.https://academic.oup.com/jeclap/article-abstract/9/9/561/5234221 >

Bruno Jullien, Yassine Lefouili, Horızontal Mergers And Innovation, Journal of Competition Law & Economics, Volume 14, Issue 3, September 2018, <https://academic.oup.com/jcle/article/14/3/364/5103961 >