Corporate Governance Temellerine Dair

Giriş

Bu değerlendirmede, Re City Equitable [1925] Ch 407 davasında Romer J'in kararı, şirket yöneticilerinin özen ve beceri yükümlülükleri açısından, kararın arka planı göz önünde bulundurularak, bazı modern Corporate Governance (Kurumsal Yönetim) normları bağlamında değerlendirme yapılmıştır.

Romer J'in Re City Equitable [1925] Ch 407 davasındaki kararının, halen modern hukuki ve ekonomik perspektifleri yansıtıp yansıtmadığı açısından değerlendirilebilmesi için bazı konular ele alınmalıdır. Bu bağlamda, davanın gerçekleri ve temel kararı sunulduktan sonra, gelişmeler ve normun güncel yaklaşımları ortaya konulacaktır. Son olarak, bu alanın mevcut durumu değerlendirilecektir. Bu nedenle, öncelikle yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri açısından öznel ve nesnel testlerin sunulmasından sonra, davanın gerçekleri ve temel ilgili bağlam açıklanacaktır.

Öznel ve Nesnel Testler

Bir görüşe göre, bir yöneticinin özen ve beceri yükümlülüklerinin bir ifadesi, bir yöneticinin, sahip olduğu bilgi ve deneyime sahip makul bir kişinin göstereceği özen, dikkat ve beceriyi şirketine borçlu olması gerektiğidir. Bu görüş, yirminci yüzyılın sonunda özen yükümlülüklerini değerlendirmek için etkin bir şekilde geleneksel bir görüş olarak görülmüştür. Bu bağlamda, özellikle bu değerlendirmeye konu olan Re City Equitable davası bu açıdan incelenmiştir. Bu perspektifte, yöneticinin kişisel olarak sorumlulukları ve belirli şirketin koşulları dikkate alınır. Bu görüşe göre, öznel standartlar, yöneticinin dikkate değer bir bilgi ve deneyime sahip olmaması durumunda düşük olarak görülürken, özel uzmanlığa sahip bazı yöneticiler için nesnel standartlardan daha yüksek olarak görülecektir.

Açıklanan görüşte, yönetim profesyonel olmayabileceği için bazı durumlarda öznel standartlar uygun görülebilir. Yöneticiler, görevlerini yerine getirmek için belirli yetenekler talep etmeyebilirler. Ayrıca, bir şirketin, ticari konularda beceri eksikliği olabileceğini bilerek bir kişiyi yönetici olarak atayabileceği belirtilmiştir.

Öte yandan, bir yöneticinin, özel uzmanlıklarına bakılmaksızın, aynı pozisyondaki bir kişiden makul olarak beklenebilecek bilgi ve deneyime sahip makul bir kişinin göstereceği özen, dikkat ve beceriyi şirketine borçlu olması gerektiği görüşü vardır.

Bu iki yaklaşımın yanı sıra, bu değerlendirmenin konusu ile çok ilgili olan başka bir karma yaklaşım vardır. Bu yaklaşımın adı çift nesnel/öznel testtir. Kısaca, bu yaklaşıma göre, yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri açısından sorumluluklarının değerlendirilmesi sırasında, her bir durumda kişisel durumlar ve nesnel konular birlikte değerlendirilmelidir. Aşağıda, yıllar içinde, özellikle vaka bazında, özen ve beceri yükümlülüklerinin gelişimi kapsamında çift test değerlendirmesi yaklaşımı sunulacaktır.

Davanın Gerçekleri ve Romer J'in İlgili Açıklamaları

Re City Equitable veya daha bilinen adıyla Re City Equitable Fire Insurance Co [1925] Ch. 407, aslında Temyiz Mahkemesi'nin bir kararıdır. Ancak, Temyiz Mahkemesi yalnızca denetçilerin sorumluluğu ile ilgilendiği için, başlangıçta her zaman Romer J'in kararıyla anılmıştır. Romer J'in kararı, 27 Haziran 1916'da City Equitable Fire Insurance Company Ltd'nin yönetici direktörü olan Gerrard Lee Bevan adlı bir başkan hakkında olmuştur. Davaya göre, şirket, başkanının dolandırıcılığı sonucu altı yıl içinde yaklaşık 1.200.000 poundluk büyük bir mali kayba uğramıştır. Resmi alıcı, işlemler ve temettü ödemeleri ile ilgili olarak yöneticileri ihmal nedeniyle dava etmiştir. Davada, bu şirketin madde 150'sindeki bir maddeye göre, yalnızca “kasti ihmal veya kusur” nedeniyle oluşan kayıplardan sorumlu olabilecekleri belirtilmiştir. Sonuç olarak, Bevan dışındaki tüm yöneticilere karşı açılan dava başarısız olmuştur. Sorun, şirketin yönetimini tamamen başkan Bevan'ın ellerine bırakmalarından kaynaklanmıştır. İddiacılara göre, Bevan, bu dönemin sonunda Hazine Bonoları satın alıp, denetim raporunun hemen ardından satarak dolandırıcılığı gerçekleştirmiştir. Bu yöntemi kullanarak, başkanın ilgi duyduğu bir firmadan şirkete olan borç, bilançoda varlıkları artırarak yoğunlaştırılmıştır.

Öte yandan, davanın önemi Romer J'in şirket yöneticilerinin özen ve beceri yükümlülüklerinin temel özelliklerini ortaya koymak istemesiydi. Bu açıklamasının bölümlerinde, Romer J'in odak noktası öncelikle yöneticilerin, bilgi ve deneyimlerine sahip kişilerin makul olarak beklenen standartlara uygun olarak, dürüstçe hareket etmeleri gerektiğiydi. Bu açıklama, öznel bir test olarak değerlendirilebilir. Çünkü sorumluluk meselesi, yöneticilerin sahip olduğu bilgi ve deneyim üzerine inşa edilmiştir. İkincisi, bir yönetici, şirketinin işlerine sürekli olarak dikkat vermek zorunda değildir. Bu açıklama, Romer J'in, yöneticilerin kişisel durumları ile ilgili olmayan genel bir bakış açısıyla, yöneticilerin yükümlülükleri hakkında yaptığı bir açıklama olduğu için bize bazı nesnel normlar verir. Son olarak, Romer J, kararında, bu tür kişilerin kötü yönetiminden şüphe etmek için gerekçe olmadığında, sorumlulukları diğer şirket yetkililerine devredebileceklerini belirtti. Romer J, ayrıca, Lagunas Nitrate Co. v. Lagunas Syndicate [1899] 2 Ch. 392 davasında da benzer bir karar vermiştir ki, yöneticiler şirketleri için dürüstçe hareket ederlerse, makul olarak beklenen bilgi ve deneyimleri göz önünde bulundurarak, adil davrandıkları ve yasal görevlerini yerine getirdikleri varsayılabilir. Re City Equitable davasında olduğu gibi, Romer J, davalarda yöneticilerin eylemleri ve kişisel durumları açısından bazı kriterler oluşturmuştur. Re City Equitable'e kadar, bu konuda baskın görüş, yöneticilerin sorumluluklarını değerlendirmek için yalnızca nesnel kriterlerin (bu değerlendirmede daha sonra Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd, 1911'de tutulan) veya öznel kriterlerin kullanılabileceği yönündeydi. Bu açıklamayı yaparak, Romer J, yalnızca öznel veya nesnel normlar dışında başka değerlendirme kriterlerinin de olabileceğini göstermiştir.

Makul Özen ve Beceri Yükümlülükleri Süreci ve Re City Equitable

Re City Equitable kararına kadar olan yaklaşım, yöneticileri amatör, ihmalci ve bu tür sorumluluklardan muaf kişiler olarak görme yönündeydi. On dokuzuncu yüzyıl ve yirminci yüzyılın ilk çeyreğindeki davalar bağlamında, yönetici olmayan yöneticiler açısından beceri ve özen yükümlülüklerinden bahsetmek mümkündür. İlgili davalara göre, yönetici olmayanlar şirketlerde etkin bir konumda değildi. Romer J'in yaklaşımının önemi, 1980'lerin sonlarına kadar yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri anlamında nesnel ve öznel normları bir araya getirme açısından incelenebilir. Günümüzün modernize edilmiş profesyonel bağlamında tartışılan yönetici yükümlülüklerinin daha katı olduğu söylenebilir.

Bu bağlamda, Re City Equitable kararının verildiği yıllarda yöneticilerin yükümlülüklerinin öznellik veya nesnellik açısından incelendiği söylenebilir. Ancak Re City Equitable kararında, ‘bilgi ve deneyimlerine sahip kişilerin makul olarak beklenen standartları’ ve yukarıda belirtilen diğer iki açıklamanın, modern kurumsal yönetim bağlamında hala bir standart olduğu söylenebilir. Bugünün modernize edilmiş kurumsal yönetim bakış açısında, nesnel ve öznel kriterlerin, yöneticilerin beceri ve özen yükümlülüklerinin temel özü olduğu söylenebilir. Günümüzün modern perspektifinin üç boyutu olmasına rağmen (nesnel, öznel ve çift), yöneticilerin yükümlülükleri için çift yaklaşımın ilk kez özellikle Re City Equitable kararında kapsamlı bir şekilde sunulduğu açıkça belirtilebilir. O yıllarda, yöneticilerin yükümlülüklerinin öznel veya nesnel kriterlerle tutulması oldukça yaygındı. Ancak, Romer J'in kararının, günümüzün çift yaklaşımının gerekliliği kadar etkili olmadığı söylenebilir.

Bununla birlikte, Re City Equitable davası, ilk kapsamlı dava olup, ilk derece mahkemesinin şirket yöneticilerinin özen ve becerisine odaklandığı genel yorumlar açısından önemlidir. Özellikle, 1911'deki Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd kararının aksine, Re City Equitable davasında, öznel ve nesnel testler birlikte sunulmuş, ancak etkinlik kesinlikle sorgulanabilir olmuştur.

Ancak, Romer J'in ayrıca Neville J.'in Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd davasında verdiği karara atıfta bulunduğunu belirtmek unutulmamalıdır. Neville J.'in kararında da makul özen teriminden bahsedilmiştir. Bu terim, Romer J. tarafından alıntılanan nesnel bir kriter olarak değerlendirilebilir. Öte yandan, Romer J'in makul yöneticiler hakkındaki açıklaması, sıradan bir adam veya yönetici olarak adlandırılabilir ve ‘hoş delilik standardı’ olarak adlandırılmıştır. Çünkü kararda, Romer J, Neville J.'in Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd davasındaki temel testi açıkça kabul etmiştir. Bunu, kararın 428. sayfasından görebiliriz. Gerekli makul özen standardı, sıradan bir adamın kendi işlerini yürütürken beklenmesi gereken özenle ölçülmüştür. Romer J.'in yukarıda belirtilen önerileri, özellikle Neville J.'in temel nesnel testine “ek olarak” ifade edilmiştir.

İlk açıklama, “bir yönetici, görevlerini yerine getirirken bilgi veya deneyimine sahip bir kişiden makul olarak beklenebilecekten daha yüksek bir beceri sergilemek zorunda değildir” ifadesiyle açıkça öznel bir açıklamaydı. Ancak, kararın bir sonraki cümlesi, “Örneğin bir hayat sigortası şirketinin yöneticisi, bir aktüer veya bir doktorun becerisine sahip olduğunu garanti etmez” sözleriyle öznel testi açıkça tanımlamaktadır.

Bu tür ifadeler, beceri konusundaki öznel testin, özen standardının yarım akıllı seviyesine düşmesine izin vermediğini göstermektedir. Andrew Hicks'e göre, Romer J. iki katmanlı bir standart belirliyordu: birincisi, sıradan bir adamın kendi adına hareket ederken göstermesi gereken makul özenin minimum ve indirgenemez nesnel standardı ve ikincisi, eğer çok özel bir uzmanlığa sahip değilse, onu rahatlatan öznel test. Dolayısıyla, Romer J.'in öznel testinin, özen standardını makul sıradan işadamının altında düşürme niyetinde olmadığı söylenebilir. O yıllarda, onun kurmaya çalıştığı bir yaklaşım yoktu. Bu nedenle, açık bir yol oluşturmamış olsa bile, Re City Equitable'daki açıklamaları, çift değerlendirme yoluyla yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri için yeni bir boyuta kapı aralamıştır. Bu noktada, 1986 İflas Yasası'nda, bazı bölümlerin yaklaşımının, Romer J.'in Re City Equitable'daki kararının yaklaşımıyla, öznel ve nesnel normlar kapsamında yöneticilerin özen ve beceri yükümlülüklerinin belirlenmesi açısından neredeyse aynı olduğu açıkça görülebilir.

İflas Yasası 1986 ve Re City Equitable İlişkisi

Re City Equitable davasında belirtildiği gibi, şirket tasfiye memuru, yöneticiler tarafından işlenen kötü yönetim nedeniyle, diğer yöneticilerin şirketin varlıklarına katkıda bulunmalarını talep eden bir karar istedi. Bu, 1986 İflas Yasası'nın 212. maddesi kapsamında ilerlemek için mevcut değildi. 1986 İflas Yasası'nın 212. maddesi, kötü yönetim yasal kavramını belirtir ve bir şirketin yöneticisini, kötü yönetimden kaynaklanan kaybın miktarını şirkete ödemekle kişisel olarak sorumlu tutar. Bu bağlamda, 1986 İflas Yasası'nın 212. maddesi uyarınca kötü yönetim için bir dava açmak başka bir uygulama seçeneği olabilirdi. Romer J.'ye göre, diğer yöneticiler dürüstçe hareket etmiş ve Bevan dışındaki hiçbir davalıya karşı dolandırıcılık iddiasında bulunulmamıştır. Yıllar önce, Romer J.'nin sorumlu ve sorumlu olmayan yöneticileri belirlediği açıkça görülmektedir.

Re City Equitable'da olduğu gibi, tasfiye memurlarına dava açmaları için baskı yapan alacaklılar, davayı desteklemek için yeterli varlığın olmayabileceği durumlarda, maliyetler konusunda tasfiye memurunu tazmin etmeye hazır olmalıdır. Benzer değerlendirmeler, 1986 İflas Yasası'nın, yöneticilerin ihmaliyle de ilgili olabilecek, yanlış ticaret olarak adlandırılan 214. maddesi uyarınca tasfiye memuru eylemleri için geçerlidir. Tasfiye memurları, yanlış ticaret iddialarına başlamadan önce alacaklılardan tazminat talep etme zorunluluğu hissetmiş olabilirler. Yanlış ticaret, Cork Komitesi'nin büyük umuduydu ve mevcut dolandırıcılık ticaret hükümlerinden daha fazla şeyin sorumsuz yönetici davranışlarını yakalamak için gerekli olduğunun farkındaydılar. 1986 İflas Yasası'nın 214. maddesi, bu önerilerin ana özelliklerini içermektedir, ancak 1986 İflas Yasası'nın 214. maddesi kapsamında yapılan bir dava, yalnızca ihmalci yönetsel davranışlar için sınırlı bir yelpazeyi kapsar. Şirketin iflası kaçınılmaz gibi göründüğünde, yöneticilerin alacaklıları korumak için uygun adımları atmaması, anlamdan daha fazlası olarak değerlendirilebilir. Kısacası, 1986 İflas Yasası'nın 214. maddesi kapsamında, tasfiye memuru, şirketi iflasın eşiğine getiren yetersizlik veya kötü yönetimi işgal edemez.

İhmal ve ciddi kötü yönetim, şirketin işine gerçek ekonomik zarar verebilir ve özellikle iflasta tasfiye memurlarını kesinlikle etkileyebilir. Bu bağlamda, hissedarlar, ihmalkar yöneticilere karşı harekete geçmeyi reddeden yöneticiler veya kontrol hissedarları ile karşı karşıya kalmış olabilirler.

2006 Şirketler Yasası'ndan önce, hissedarlar, tasfiye memurunu, İflas Yasası'nın 212. maddesi kapsamında dava açmaya zorlamak için ilk derece mahkemelerine başvurabilirlerdi. Ancak sorun, bu maddenin, yöneticilerin kasti ihmali durumunda uygulanabilmesidir. Kısacası, yasal çareler açısından, yalnızca kurumsal hissedarların, özellikle şirket yasası tarafından harekete geçmeyi desteklemek için yeterli hissedar desteğini elde etme ihtiyacı gibi tartışılan pratik, usuli ve mali engelleri aşması muhtemeldir.

1986 İflas Yasası'nda, Romer J.'in kararı açısından değerlendirilebilecek başka bir konu daha vardır. Daha önce belirtildiği gibi, Romer J.'in kararı, özen ve beceri yükümlülüğü açısından hem öznel hem de nesnel normlara sahipti. Davalılar tarafından belirtilen ve Lord Hoffmann tarafından da kabul edilen 1992 Norman v Theodore Goddard kararında, çift test, 1986 İflas Yasası'nın 214(4) maddesinde doğru bir şekilde belirtilmiştir; bu madde, yöneticilerin, ‘hem (a) bu direktörün şirketle ilgili olarak yerine getirdiği işlevleri yerine getiren bir kişiden makul olarak beklenebilecek genel bilgi, beceri ve deneyime sahip makul derecede özenli bir kişi standardı hem de (b) o yöneticinin sahip olduğu genel bilgi, beceri ve deneyim’ standardı açısından sorumlu tutulacaklarını öngörmektedir. Kısacası, Theodore Goddard'ın, bireysel yöneticinin uzmanlaşmış bilgisiyle artırılabilecek ancak düşürülemeyecek nesnel bir alt sınırdan oluşan çift standart savunduğu açıkça görülmüştür.

Romer J.'in Yaklaşımının 2006 Şirketler Yasası Üzerindeki Dolaylı Etkileri

Yukarıda Lord Hoffmann tarafından belirtilen test, 1994 yılında Re D’Jan of London Ltd davasında da doğrulanmıştır ve Lord Hoffman neredeyse aynen şunu vurgulamıştır: ‘Bana göre, bir yöneticinin adi hukuka göre borçlu olduğu özen yükümlülüğü, 1986 İflas Yasası'nın 214(4). maddesinde doğru bir şekilde belirtilmiştir.’

Lord Hoffmann’ın yaklaşımı şimdi 2006 Şirketler Yasası'nın 174. maddesinde kodlanmıştır ve bu madde, 1986 İflas Yasası'nın 214(4). maddesini yaklaşık olarak aynı şekilde yeniden üretmektedir. Bu maddeye göre, nesnel/öznel bir standart ilan edilmektedir; alt paragraf (a), indirgenemez nesnel kısmı ve alt paragraf (b), potansiyel olarak yükümlülüğü artıran öznel kısmı kapsamaktadır. Açıkça, Romer J.'in her iki normu da inceleme yöntemi burada kolayca görülebilir.

Ayrıca, 2006 Şirketler Yasası'nın 174. maddesi, lafzına rağmen, yaygın olarak üç ayrı özen, beceri ve dikkat yükümlülüğünü değil, tek bir bütünleşik özen yükümlülüğünü kodladığı şeklinde kabul edilmektedir. Carsten Gerner-Beuerle ve Michael Anderson Schillig'e göre, bu gelişme, 2006 öncesi içtihadın baskın çoğunluğunun tek bir standart uygulaması ile uyumludur.

2006 Şirketler Yasası'nın 174(a) maddesi de nesnel normu belirler. Genel olarak, yönetim kurulu üyelerinin görevleri işlevsel çizgiler boyunca bölünebilir. İlk olarak, tek tip bir yönetim kurulu sistemi olan şirketlerde, iş kararlarını alanlar ile yöneticileri izleyenler arasında, yani yönetici ve yönetici olmayan yöneticiler arasında bir ayrım yapabiliriz. Ayrıca, yönetici yöneticilerin sorumlulukları genellikle şirketin örgütsel yapısını yansıtacak şekilde bölünmüştür. Hatırlanacağı üzere, bu mesele yirminci yüzyılın son yıllarında sağlam bir ikilemdi.

Modern kurumsal yönetim çerçevesi, ‘kolektif sorumluluk’ ilkesine dayanmaktadır. 2006 Şirketler Yasası'nın 174. maddesindeki bir yöneticinin yerine getirdiği işlevlere yapılan atıf, özen standardında bir farklılaşmaya izin verir, ancak yıllık hesapları inceleme ve onaylama durumunda aslında yerine getirmeleri gerektiğinden, yöneticileri sıradan bir özenle hareket etme ve ekonomik konularda ortalama bilgiye sahip olma gereğinden muaf tutmayabilir.

Yöneticiler, şirketin ana sözleşmesinde yer alan ve yalnızca kayıpların “kasti ihmal veya kusur” nedeniyle meydana gelmesi durumunda şirketin kayıplarından sorumlu olabileceklerini öngören bir madde nedeniyle aklanmıştır (bu tür bir hüküm artık 2006 Şirketler Yasası'nın 232. maddesi nedeniyle yasadışıdır). Ancak, davanın önemi, Romer J'in şirket yöneticilerinin özen ve beceri yükümlülüklerinin temel özellikleri olarak gördüğü şeyleri belirleme konusundaki özeniyle ilgilidir. Romer J, yöneticilerin dürüstçe ve bilgi ve deneyimlerine sahip kişilerin makul olarak beklenen standartlarına uygun olarak hareket etmeleri, makul şekilde yapabildikleri takdirde yönetim kurulu toplantılarına katılmaları ve bu tür kişilerin suistimal şüphesi olmadığında sorumlulukları diğer şirket yetkililerine devredebilecekleri gerektiğini belirtti. Bu tekrarlanan “makul” davranma atıfları, önceki davalarda yöneticilerden beklenen çok düşük ve tamamen öznel standartlardan dramatik bir değişikliği işaret etti ve yöneticilerin yükümlülüklerine ilişkin yasaların reformu için sahneyi hazırladı.

2006 Şirketler Yasası ve Mevcut Durum

Son olarak, mevcut gelişmeler ışığında, özellikle yöneticilerin genel yükümlülüklerinin kodlanmasının hala incelenmesi gerektiği belirtilebilir. 2006 Şirketler Yasası bile, yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri açısından bir adım atmış olsa da, yöneticilere yönelik eşitlikçi ve adi hukuk ilkelerinin, yöneticilerin genel yükümlülüklerinin yasal yorumlanmasına yönelik eşit uygulanması ilkesinin vurgulanması gerekmektedir.

Ancak, 2006 Şirketler Yasası'nın 170(4). maddesi, şirket hukukunun, yöneticilere yönelik olarak uygulanmak üzere çeşitli eşitlikçi ve adi hukuk kurallarından aldığı için, gelecekteki esneklik için bir zemin oluşturur.

Sonuç

Bugün, 2006 Şirketler Yasası'nın 174. maddesi ve 1986 İflas Yasası'nın 214. maddesinde, yöneticilerin özen ve beceri yükümlülüklerini değerlendirmek için hem öznel hem de nesnel yaklaşım kullanılmaktadır. Romer J.'in Re City Equitable kararında iflas durumunda, yalnızca nesnel testin değil, aynı zamanda öznel testin de incelenmesi gerektiği belirtilebilir. Geçmişte, bazı durumlarda yalnızca nesnel test yeterli olarak değerlendirilebilirken, bazı durumlarda yalnızca öznel test etkili olabilir. Ancak, Re City Equitable kararında, bazı durumlarda tek bir testin etkili olmayabileceği açıkça görülmüştür. Aslında, Romer J.'in zorluk çekmesi, soruna yeni bir açıdan yaklaşma çabasıydı. Re City Equitable davası, ilk kapsamlı dava olup, şirket yöneticilerinin özen ve becerisine odaklanan genel yorumlar açısından çok önemliydi. Romer J, ‘makul özen’ konusunu Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd kararından almıştır; Re City Equitable davasında, öznel ve nesnel testler birlikte sunulmuş, ancak etkinlik kesinlikle sorgulanabilirdi.

Re City Equitable'da ayrıca, ‘bilgi ve deneyimlerine sahip kişilerin makul olarak beklenen standartlarının’, bazı çok geleneksel ve öznel yaklaşımlar için temel olduğu, ancak yukarıda açıklandığı gibi, aslında bu, Romer J.'in ikinci açıklaması ile modern kurumsal yönetim bağlamında bir standart olduğu, makul özen meselesi için net olmayan, ancak temel bir belirleme olduğu söylenebilir. Lagunas Nitrate Co. v. Lagunas Syndicate [1899] 2 Ch. 392 kararının aksine, Re City Equitable'da yaklaşımı yalnızca öznel değildi.

1986 İflas Yasası'nın 212. maddesinden önce, yıllar önce, Romer J.'nin sorumlu ve sorumlu olmayan yöneticileri belirlediği, bu farkları görmek ve çift nesnel/öznel test yoluyla farkları belirlemek için bir ihtiyaç olduğu açıkça görülmektedir. Modernize edilmiş kurumsal yönetim normlarında yönetici ve yönetici olmayan yöneticilerin farkı dikkate alındığında, bu farkın temelleri olarak değerlendirilebilir. Ayrıca, geçmişte hissedarlar, tasfiye memurunu, İflas Yasası'nın 212. maddesi kapsamında dava açmaya zorlamak için ilk derece mahkemelerine başvurabilirlerdi. Ancak, unutulmamalıdır ki, bu maddenin, yöneticilerin kasti ihmali veya kusuru durumunda uygulanabileceği meselesi vardı. Bu mesele de ilk kez ve kapsamlı bir şekilde Romer J. tarafından Re City Equitable kararında getirilmiştir.

Öte yandan, Norman v Theodore Goddard davasındaki kararının etkileri bazı akademisyenler tarafından görülmemiş olabilir. Ancak, o kararda, indirgenemez nesnel kısmı ve alt bölümü içeren kavram, Romer J.'in yaklaşımıyla neredeyse aynıydı. Dolayısıyla, 2006 Şirketler Yasası'nda, Romer J.'in aynı temel çabasını daha içselleştirilmiş bir şekilde görebiliriz.

Buna ek olarak, mevcut gelişmeler ışığında, özellikle yöneticilerin genel yükümlülüklerinin kodlanmasının hala geliştirilmesi gerektiği belirtilebilir. 2006 Şirketler Yasası bile, özellikle yöneticilerin özen ve beceri yükümlülükleri açısından bir adım atmış olsa da, yöneticilere yönelik eşitlikçi ve adi hukuk ilkelerinin, yöneticilerin genel yükümlülüklerinin yasal yorumlanmasına yönelik eşit uygulanması ilkesinin vurgulanması gerekmektedir.

Sorun, yöneticilerin özen ve beceri yükümlülüklerinin kesin bir kodlanmasını yaratmak olup olmadığından, hala ilerleme kaydetme ihtiyacı açıktır. Öte yandan, 2006 Şirketler Yasası'nın 170(4). maddesi, şirket hukukunun yöneticilere uygulanmasında çeşitli eşitlikçi ve adi hukuk kurallarından ödünç aldığı için gerçekten esneklik sağlar. Bu, görevlerin gelişip değişebileceği ve eklenebileceği olasılığını mümkün kılar.

Kaynakça

The Law Commission and The Scottish Law Commission (Law Com No 261) (Scot Law Com No 173) Company Directors: Regulating Conflicts of Interests and Formulating A Statement of Duties September 1999

Nicholas Bourne AM ‘Directors- Duty of Care and Skill’ Company Law (2004) 25 Bus. L. Rev. 217

Davies P. L. (Paul Lyndon), Sarah Worthington, Eva Micheler, and Gower L. C. B. (Laurence Cecil Bartlett) (2016) Gower's Principles of Modern Company Law. Tenth / Paul L. Davies QC (hon) FBA, Sarah Worthington QC (hon) FBA; with a contribution from Dr. Eva Micheler. ed. London: Thomson Reuters (Professional) UK Ltd trading as Sweet & Maxwell

The Association of International Accountants (AIA) ‘A Quick Look at… ‘City Equitable Fire Insurance Co Ltd [1925] CH407’ https://www.aiaworldwide.com/international-accountant/editors-blog/quick-look-city-equitable-fire-insurance-co-ltd-1925-ch407 accessed 12 January 2020

MJ Trebilcock ‘The Liability of Directors for Negligence’[1969] The Modern Law Review 32 (5) <https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1 111/j.1468-2230.1969.tb01230.x> accessed 12 January 2020

Hicks Andrew [1994] ‘Directors' Liability for Management Errors’ Law Quarterly Review 110: 390 https://uk.westlaw.com/Document/ICCFCAF61E72111DA9D198AF4F85CA028/View/FullText.html?skipAnonymous=true accessed 16 January 2020

Finch Vanessa [1992] "Company Directors: Who Cares about Skill and Care?" The Modern Law Review 55 (2)

Gerner-Beuerle Carsten and Michael Schillig [2019] Comparative Company Law (First ed.) Oxford: Oxford University Press

Dignam Alan J. [2011] ‘Hicks & Goo's Cases and Materials on Company Law’ (7th / Alan Dignam ed.) Oxford: Oxford University Press

Worthington Sarah and L. S. Sealy [2016] Sealy and Worthington's Text Cases and Materials in Company Law (Eleventh / Sarah Worthington QC (Hon) FBA. ed.) Oxford United Kingdom: Oxford University Press

Keay AR [2014] ‘Wrongful Trading: Problems and Proposals’ Northern Ireland Legal Quarterly 65 (1). 63 - 79 (17)

Sheikh Saleem [2008] A Guide to the Companies Act 2006 (2006th ed.) London: Routledge-Cavendish 383 and 384

Davalar

Re City Equitable Fire Insurance Co [1925] Ch. 407 Re D’Jan of London Ltd [1994] 1 BCLC 56. Norman V Theodore Goddard [1992] B.C.C. 14 Lagunas Nitrate Co v Lagunas Syndicate [1899] 2 Ch 392 Re Denham & Co (1884) 25 Ch D 752 Re National Bank of Wales Ltd. [1899] 2 Ch. 629 672

İlgili Kanunlar

1986 Insolvency Act (İflas Yasası)

2006 Companies Act (Şirketler Yasası)