Rekabet Hukuku’nda Pazar Tanımlarına Dair
Rekabet Hukuku, Pazar
YAYIN VE İNCELEMELER
Av. Mehmet Topluyıldız
1/19/202113 min read
1. Giriş
Bu değerlendirmede, Avrupa Birliği'nin İşleyişine Dair Antlaşma'nın (TFEU) Konsolide Versiyonu'nun 102. Maddesi için pazar tanımının önemi, 102. Maddenin tarihsel kökleri, Pazar Tanım Bildirisi ve ilgili içtihat kapsamında değerlendirilecektir. Bunu yaparken, ordoliberalizm düşüncesinin önemi ve ayrıntılı vakalar incelenecektir. Son olarak, dijital aktörler ve 102. Madde davaları nedeniyle pazar tanımının zorlukları, esas olarak Google Shopping davası ışığında değerlendirilecektir.
2. Entegre Pazar ve Verimlilik Kaygılarının Hikayesi
Tek Pazar Verimliliği ve Madde 102’nin Tarihsel Kökleri
Avrupa Birliği'nin rekabet hukuku ve politikası yıllar içinde gelişmiştir. Bu süreçte, rekabet hukukunun açık olmayan bir hukuk alanı olduğu ileri sürülmüştür. 1955 yılında Messina’da Fransa, Almanya, İtalya ve Benelüks ülkeleri (Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Üye Devletleri olarak bilinen "Altı") gümrük kısıtlamaları olmadan ortak bir Avrupa pazarı oluşturma konusunda anlaşmışlardır. Messina Konferansı'na katılanlar, "Ortak Pazar içinde serbest rekabetin korunması için kurallar geliştirmeyi, özellikle ulusal kökenlere dayalı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasını" hedeflemişlerdir. Bu, Avrupa devletlerinin pazarlarının entegrasyonunun ilk dikkat çekici adımlarından biri olup, 1957'de Roma Antlaşması ile iç pazara dönüşmüştür. Spaak Raporu'na göre, Altı ülke pazarlarının birleşerek büyük bir alan yaratma ve bu yolla ekonomik güç ve istikrar kazanma hedefinde fikir birliğine varmışlardır.
1930'larda, "Freiburg Okulu" veya "ordoliberalizm" olarak bilinen bir ekonomik düşünce vardı. Bazıları, 102. Maddenin endişelerinin bu kavramla karakterize edildiğini ileri sürmektedir. Bu düşünceye göre, rekabet etme özgürlüğü pazarın ana hedeflerinden biri olmalıdır. Ekonomik kalkınmayı sağlamak ve serbest piyasa ekonomisini geliştirmek için rekabet gereklidir. Bu kavramın aksine, 102. Madde davaları için baskın olma sorunu yasaklanmamıştır. Çünkü ordoliberal düşünceye göre, tekelcilik rekabet için zararlıdır.
Spaak Raporu'na göre, ABD ve Komünist ülkelerin mal üretiminde yükselişi, Altı'yı rahatsız etmiştir. Günümüzde benzer endişeler popüler davalarda görülebilir. Yirminci yüzyılda ordoliberallerin tüketici çıkarları masada değildi. Öte yandan, tüketici refahı endişesinin varlığı, Spaak Raporu'nun verimlilik endişesi konusundaki sunumu ne kadar açık olursa olsun, ordoliberalizmin tek etkileyici faktör olmayabileceğine işaret etmektedir.
3. Tek Pazar ve Madde 102'nin İlk Hukuki İlişkisi
Pazar Tanımının Önemi
Pazar tanımı fikrinin arkasındaki hikaye, Avrupa'da verimli üretim ihtiyacına dayanmaktadır. Bu bağlamda, ortak pazarda rekabet karşıtı davranışların ortadan kaldırılması veya en aza indirilmesi rekabet hukukunun ana hedefidir. TFEU'nun 102. Maddesi için pazar tanımının önemi nedeniyle, yıllar içinde Avrupa Konseyi tarafından içtihat oluşturulmuştur. Bu bağlamda, 1973'te "pazarda hakimiyetin kötüye kullanılması" konusundaki ilk rekabet hukuku yorumu AB'de Continental Can v Commission davasında görülmüştür. Dava, baskın pozisyonda olma üzerine kurulmuş ve Adalet Divanı tarafından "ilgili pazarın tanımı önemli bir öneme sahiptir" şeklinde karar verilmiştir. Davada, Komisyon, Alman bir şirketi satın alan Amerikan şirketi Continental Can'in, balık, et ve metal kapaklar pazarlarında baskın pozisyonda olduğunu tespit etmiştir. Bu perspektiften bakıldığında, bu karar, değiştirilebilirlik veya ikame edilebilirliğin ilk değerlendirmesiydi. Ancak, bu karar, Avrupa Adalet Divanı tarafından pazarın yanlış tanımlanması nedeniyle iptal edilmiştir. Bir yandan 102. Madde, diğer yandan ilgili pazar teşhisi çalışmanın konusuydu.
Adil rekabet değerlendirmesi yapabilmek için üretim ve coğrafi alanlarda adil pazar sınırları gereklidir. Çünkü pazar sınırlarının sonuçları, kaçınılmaz olarak pazar gücünü etkileyecektir. Bu, pazar gücünün tamamen yasal bir tanım olmadığı anlamına gelir.
İlk Kararlar ve Yorumlar
Yıllar içinde, ilgili pazarın önemi rekabet otoriteleri ve doktrin tarafından gözlemlenmiştir. Bu bağlamda, bazı önemli davalar yaşanmıştır. 1973'te Continental Can davasında görüldüğü gibi, Avrupa Adalet Divanı, "ilgili pazarın tanımının önemli bir öneme sahip olduğunu" tanımıştır. Bu, sınırlı ölçüde değiştirilebilirliği ayırt etmek için niteliksel kriterlerin (özellikler, fiyat ve amaçlanan kullanım) araç olarak kullanıldığını göstermiştir. Bu, 102. Madde davalarında uygun ilgili pazarın gerekliliği için ilk ihtiyaçtı.
1978'de ikinci önemli karar, United Brands davasında gerçekleşmiştir. Komisyon’un United Brands kararı, bazı tüketicilerin sadece yumuşak meyve yiyebildiklerini, ancak yaşlılar veya çok gençlerin muz tüketemediklerini belirtmiştir. Bu yaklaşım, AB Mahkemeleri tarafından geniş ölçüde eleştirilmiştir, çünkü özellikler, fiyat ve amaçlanan kullanım gibi niteliksel kriterlere odaklanmanın yanlış anlamalara neden olabileceği belirtilmiştir. United Brands davasında olduğu gibi, Hoffman-La Roche davasında da AB Mahkemeleri rekabetin varlığına dikkat çekmiştir.
Sonuç olarak, Avrupa Pazar Tanım Bildirisi'ne kadar geçen yıllarda 102. Madde ile ilgili pazar tanımı alanında AB Mahkemelerinin değerlendirme kriterleri dava bazında geliştirilmiştir.
4. 20. Yüzyıl Avrupa’sında Nesnel Pazar Tanımı İhtiyacı
Genel Bakış
Pazar tanımı, teşebbüslerin davranışlarını sınırlayan ve yeterli rekabet baskısından bağımsız hareket etmelerini engelleyen mallar ve hizmetler hakkında bilgi verir. Ayrıca, potansiyel rekabeti ayırt etmek için uygun bir referans sağlar. Bu bağlamda, ekonomik terimler yasal değerlendirmenin önemli bir parçasıdır.
Ekonomik Araçlar ve Pazar Gücü
Gerçekte, 102. Madde konsepti sadece baskınlık ile ilgilidir. Bu bağlamda, teşebbüslerin baskınlık alanı (bölge, yer, pazar) kötüye kullanmanın değerlendirilmesi için ilk adımdır. Komisyon, teşebbüslerin gücünü yalnızca pazarın kendisini tanımlayarak değerlendirebilir, çünkü pazar gücü, ekonominin perspektifinden pazarda manevra yapma yeteneğini ifade eder.
Pazar gücü, teşebbüslerin belirli bir süre boyunca fiyatları kârlı bir şekilde hareket ettirme yeteneğidir. Kısa vadede marjinal maliyetin üzerinde ve uzun vadede toplam maliyetin üzerinde fiyatlandırma yeteneği, ekonomistler tarafından pazar gücü olarak kabul edilir. Pazar gücü, ekonometrik yöntemler (kalan talep eğrisi) veya yapılandırılmış kavramlarla (dolaylı yöntem) ölçülür. Bugün, yapılandırılmış yaklaşım çoğu rekabet otoritesi ve Komisyon tarafından kullanılmaktadır. Kısacası, ilgili pazarın kavramı, günlük kullanımdaki pazar anlamından farklıdır. Bugün, adil bir yargılama için, pazar tanımının iş gerçekliği ve vaka bazlı deneyimlere dayanması gerektiği konusunda fikir birliği vardır.
Dava Gelişmeleri ve Kriterler
Yıllar içinde, rekabet otoriteleri ve doktrin tarafından ilgili pazarın önemi gözlemlenmiştir. Bu bağlamda bazı önemli davalar yaşanmıştır. Continental Can davasında 1973'te Avrupa Adalet Divanı, "ilgili pazarın tanımının önemli bir öneme sahip olduğunu" kabul etmiştir. Bu, ürün pazar tanımını ayırt etmek için özellikler, fiyat ve amaçlanan kullanım gibi niteliksel kriterlerin araç olarak kullanıldığını göstermiştir. Bu, 102. Madde davalarında uygun ilgili pazarın gerekliliği için ilk ihtiyaçtı.
1978'de United Brands davasında, Komisyon’un United Brands kararı, bazı tüketicilerin sadece yumuşak meyve yiyebildiklerini, ancak yaşlılar veya çok gençlerin muz tüketemediklerini belirtmiştir. Bu yaklaşım, AB Mahkemeleri tarafından geniş ölçüde eleştirilmiştir, çünkü özellikler, fiyat ve amaçlanan kullanım gibi niteliksel kriterlere odaklanmanın yanlış anlamalara neden olabileceği belirtilmiştir. Hoffman-La Roche davasında AB Mahkemeleri, rekabetin varlığına dikkat çekmiştir.
5. Avrupa Pazar Tanımı Bildirisi
Genel Bakış
1997'de Pazar Tanımı Bildirisi'nin (Bildirisi) yayınlanmasıyla, Komisyon’un pazar tanımı uygulamalarında nesnellik sağlanmıştır. Daha önceki davalarda belirtildiği gibi, ikame edilebilirlik önemli hale gelmiştir. Komisyon, Bildiriyi, "Komisyon'un ilgili ürün ve coğrafi pazarların tanımını nasıl uyguladığını rehberlik etmek amacıyla" yayınlamıştır. Bu, ekonomik perspektiften pazar tanımı çerçevesinin modernizasyonuydu. Son olarak, ilgili pazar kavramının ticari bağlamı, günlük kullanım anlamından farklıdır ve Komisyon bu farklılığı 2010'daki AstraZeneca davasında da kabul etmiştir.
Bildirinin Politik Hedefleri ve Sebep-Sonuç İlişkisi
Bildirinin ilk altı paragrafında, Komisyon Bildirinin amacını sunar. Komisyon’a göre, pazar tanımı, "teşebbüsler arasındaki rekabetin çerçevelerini tanımlamak ve belirlemek için bir araçtır". Komisyon, rekabetçi kısıtlamaları sistematik bir şekilde ayırt etmenin ana amacının pazar tanımı olduğunu belirtir. Bu nedenle, pazar tanımı ile pazar gücü anlamlı bilgilerle gözlemlenebilir.
Madde davalarında çoğu zaman ilgili teşebbüsler, tanımlanan pazarda baskın olmadıklarını veya tanımlanan pazarın çok dar olduğunu iddia ederler. Bu, baskın olmadıkları halde öyle göründükleri anlamına gelir. Özellikle dijital pazarda teşebbüsler, rekabet otoritelerinin soruşturmalarından kaçınmak için pazar güçlerini gizlemeye eğilimlidirler. ABD Antitröst Alt Komitesi'nde Google’ın ana şirketi Alphabet’in CEO'su Sundar Pichai, Google'ın son derece rekabetçi ve dinamik küresel pazarlarda faaliyet gösterdiğini belirtmiştir. Google Shopping davasında, Komisyon, Google'ın hizmetlerine yönelik rekabet baskısının, rakip dijital platformlardan veya tek taraflı işletmelerden gelebileceğini belirterek üç farklı ilgili pazar tanımlamıştır: web arama, arama reklamcılığı ve karşılaştırmalı alışveriş pazarları.
Ürün ve Coğrafi Pazar Değerlendirmesi
Daha önce vurgulandığı gibi, ikame edilebilirlik, AB rekabet hukukunun geleneksel terimleri (daha önce belirtilen içtihatlarla geliştirilen tanımlar) nedeniyle ilgili pazarı tanımlarken dikkate alınan en önemli ölçümlerden biridir. İkame edilebilirlik, bazı ürünlerin diğer ürünlerle değiştirilebilir olup olmadığını veya sınırlı ölçüde değiştirilebilir olup olmadığını ifade eder. Bu bağlamda, pazarlar ürün ve coğrafi alan açısından değerlendirilir.
Bildiride, ilgili ürün pazarının genel tanımı, içerdikleriyle belirtilmiştir. Buna göre, ilgili ürün pazarı, tüketiciler tarafından ürünlerin özellikleri, fiyatları ve amaçlanan kullanımları nedeniyle değiştirilebilir veya ikame edilebilir olarak görülen tüm ürünleri/hizmetleri kapsar. Ürün pazarının önemi, bazı 102. Madde davalarında, değiştirilebilirlik noktasının tüketicilerin veya ürünlerin özelliklerine veya fiyatlarına ve amaçlanan kullanımına göre belirlenebileceğinin açıkça görülmesidir.
İlgili coğrafi pazar, teşebbüslerin ürün/hizmet arzı ve talebi ile ilgilendiği ve rekabet koşullarının yeterince homojen olduğu alanı kapsar ve komşu alanlardan rekabet koşullarının önemli ölçüde farklı olması nedeniyle ayırt edilebilir.
6. Bildirinin Sınırlı Potansiyeli ve Madde 102 Dava Değerlendirmesi
SSNIP Testi ve Uygulamadaki Sorunlar
SSNIP testi nicel bir testtir. Yeterli güvenilir veri mevcutsa, genellikle ilgili pazarı tanımlamak için uygulanır. Ancak, veri eksikliği durumunda, ikame edilebilirlikleri belirlemek için mevcut tüm ilgili kanıtları dikkate alarak nitel bir değerlendirme yapılır. Bazı durumlarda, asimetrik ikame meydana gelebilir, yani ürünler birbirleriyle değiştirilebilir olabilir ancak her iki durumda da değil. Eğer ilgili ürünler tamamen homojen değilse, talep ikamesi ikameleri ayırt edemez.
Diğer yandan, rekabetin olmadığı durumlarda SSNIP testi de başarısız olur. Zaten tekel fiyatı mevcutsa, SSNIP testi pazar gücünü tanımlayamaz. Bu, "Cellophane Fallacy" olarak adlandırılır ve Topps Europe davasında belirtilmiştir. Bu nedenle, pazar rekabetten yoksunsa ikame edilebilirlik ölçülemez. Bu, SSNIP testinin açık bir sınırlamasıdır.
AstraZeneca davasında Genel Mahkeme, SSNIP testinin ilgili pazarı tanımlamak için tek yöntem olmadığını belirtmiştir. Müşterilerin bir üründen diğerine geçiş yaptıkları, ancak aslında ilk ürünün diğerine karşı benzersiz bir rekabet kısıtlaması oluşturduğu incelenmiştir. Bu nedenle, tekel olmamasına rağmen SSNIP testi ikame edilebilirliği, dolayısıyla pazar payını, pazar gücünü ve baskınlığı yanlış ölçmüştür.
Çok Yönlü Pazarlar ve Dijital Ekonomi
Doğru pazarın belirlenmesi hayati öneme sahiptir. İlgili pazarın sınırlarının başarısızlığı tüketici refahı üzerinde olumsuz etkiler yaratabilir. Bu nedenle, ilgili pazarın dikkatli bir şekilde ayırt edilmesi rekabet hukuku analizinin ilk adımıdır. Ancak, çevrimiçi platformlar ve dijital ekonomi bağlamında bu basit bir mesele değildir, çünkü iki taraflı yapıları vardır.
Birinci zorluk, her iki taraf için de ayrı ilgili pazarların belirlenmesinin gerekli olup olmadığı meselesidir. Çevrimiçi platformların her iki tarafı da ilgili pazar tanımına dahil edilmelidir. Ancak, Komisyon daha önceki çevrimiçi platformlara ilişkin davalarında farklı kullanıcı grupları için ayrı ilgili pazarların tanımlanması gerekip gerekmediğini tanımamıştır. Microsoft/Yahoo birleşme kararında da arama yapan kullanıcıların reklam verenler için ayrılmış ilgili pazardan ayrı bir pazar sağlayıp sağlamadığı belirtilmemiştir.
Çevrimiçi platformlar için ilgili pazarın belirlenmesindeki ikinci zorluk, ikame edilebilirliğin belirlenmesi ile ilgilidir. Bildiriye göre, ürün ve coğrafi pazarın belirlenmesinde talep ve arz ikamesi dikkate alınır. Çevrimiçi platformlar bağlamında ikame edilebilirlik tanımı genellikle platformların işlevselliğine dayanmaktadır ve Bildiride dijital pazarların belirli özellikleri için özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
Google Shopping soruşturmasında Komisyon, web arama, arama reklamcılığı ve karşılaştırmalı alışveriş pazarları olmak üzere üç farklı ilgili pazar belirlemiştir. İşlevselliğe dayalı olarak ilgili pazarları bu kadar dar belirlemek, Google'ın baskın olduğu sonucuna varılmasına neden olmuştur. Ancak, Google'ın web arama ve karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerinin birçok ortak işlevselliği olduğu için, bu hizmetlerin farklı pazarlar oluşturduğu tam olarak açık değildir.
7. Google Shopping Davası ve Sonuç
Google Shopping soruşturmasında Komisyon, web arama, arama reklamcılığı ve karşılaştırmalı alışveriş pazarları olmak üzere üç farklı ilgili pazar belirlemiştir. İşlevselliğe dayalı olarak ilgili pazarları bu kadar dar belirlemek, Google'ın baskın olduğu sonucuna varılmasına neden olmuştur. Ancak, Google'ın web arama ve karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerinin birçok ortak işlevselliği olduğu için, bu hizmetlerin farklı pazarlar oluşturduğu tam olarak açık değildir.
Sonuç ve Değerlendirme
Pazar tanımı, TFEU'nun 102. Maddesi açısından sıkça tartışmalı bir konudur. AB rekabet hukukunun gelişimi ile Komisyon'un birçok endişesi yaşanmıştır. Bu bağlamda, AB'nin birincil endişesi, ABD'den daha az verimli olmaktır. Bugün, Komünist blok çöktüğü için bu değerlendirme önemli değildir.
Yıllar süren dava gelişmeleri ve Bildiri ile birlikte, bugün pazar tanımının 102. Madde davaları için en önemli araç olduğu kabul edilmektedir. Pazar tanımındaki herhangi bir yanlış ölçüm, yanlış pazar payı yüzdelerine yol açar. Bu, gerektiğinden daha dar veya geniş pazarlar oluşturur ve sonuç olarak pazar gücü ve baskınlığın yanlış hesaplanmasına neden olur.
Messina Konferansı'ndan Spaak Raporu'na ve Google Shopping Davası'na kadar, AB'nin motivasyonu çok dikkatli bir şekilde gözlemlenmeli ve yalnızca rekabet hukuku değil, aynı zamanda ekonomi de dikkate alınmalıdır. Bugün, mevcut Pazar Tanımı Bildirisi'ndeki araçların zorluklarına rağmen, AB'nin dijital ekonomi ve genel olarak çok yönlü pazarlar konusundaki yaklaşımı, birçok eksikliğin giderilmesi gerektiğini gösterecektir.
Kaynakça
Davalar
Case 6/72 Europemballage and Continental Can v Commission [1973] ECR 215 EU:C: 1973:22
Case 27/76 United Brands and United Brands Continental v. Commission [1978] ECR 207 EU:C:1978:22.
Case 85/76 Hoffmann- La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities EU:C:1979:36
Case 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v Commission [1983] ECR 3461 EU:C:1983:313
Case No COMP/M.5727 Microsoft/Yahoo! Search Business Commission [2010] Decision C (2010) 1077
Case T-321/05 AstraZeneca v. Commission [2010] EU:T:2010:266
Case T-699/14 Topps Europe v Commission [2017] EU:T:2017:2
Case No AT.39740 Google Search (Shopping) [2017] Commission Decision C (2017) 4444
United States v El du Pont de Nemours & Co 351 US 377 [1956]
Kitaplar
Alison Jones and B. E. Sufrin, EU Competition Law: Text Cases and Materials (Seventh ed. Oxford United Kingdom Oxford University Press)
David Bailey (Attorney) and Laura Elizabeth John, Bellamy & Child European Union Law of Competition (8th ed. Oxford University Press 2018)
Dennis W. Carlton and Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization (4th edn Pearson Addison Wesley 2005)
Jonathan Faull and Ali Nikpay, The EU Law of Competition (3rd Edn)
Luis Ortis Blanco, Market Power in EU Antitrust Law, Hart Publishing Ltd. 2012
Pınar Akman, Concept of Abuse in EU Competition Law, Hart Studies in Competition Law 2012
Richard Whish and David Bailey, Competition Law (Ninth ed. Oxford United Kingdom: Oxford University Press; 2018)
Makaleler
Christian Bergqvist, Google and the Search for a Theory of Harm, (2018) 39 European Competition Law Review 149
D. Hildebrand, Using Conjoint Analysis for Market definition: Application of Modern Market Research Tools to Implement the Hypothetical Monopolist Test, 29 World Competition 317
Daniel Mandrescu, Applying EU Competition Law to Online Platforms: The Road Ahead-Part 2, (2017) 38 European Competition Law Review 410
Hans Vedder, Competition Law and Consumer Protection: How Competition Law can be used to Protect Consumers Even Better – Or Not?, European Business Law Review 2006
Inge Graef, Stretching EU Competition Law Tools for Search Engines and Social Networks, (2015) 4 Internet Policy Review 1
Gormsen L.L., Article 82 EC: Where Are We Coming From and Where are We Going to?, The Competition Law Review. 2006 2(2): 9-11
Raimundas Misejevas, Some Thoughts Concerning The Main Goals of Competition Law Jurisprudencija, 2013 Vol 20 Issue 2
Lapo Filistrucchi and others, Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, (2014) 10 Journal of Competition Law and Economics 293
Lianos I., Some Reflections on the Question of the Goals of EU Competition Law, Centre for Law Economics and Society. CLES Working Paper Series 2013
Magali Eben, Fining Google: A Missed Opportunity for Legal Certainty?, (2018) 14 European Competition Journal 129
Richard A. Posner and William M. Landes, Market Power in Antitrust Case, [1980] Harvard Law Review Volume 94 March 1981
Oliver Budzinski and Annika Stöhr, Competition Policy Reform in Europe and Germany – Institutional Change in the Light of Digitization, (2019) 15 European Competition Journal 15
Sebastian Wismer, Christian Bongard and Arno Rasek, Multi-Sided Market Economics in Competition Law Enforcement, (2016) 8 Journal of European Competition Law & Practice 257
Simon Burgess and Geoffrey Edwards, The Six Plus One: British Policy-Making and the Question of European Economic Integration, International Affairs (Royal Institute of International Affairs 1944 1988
Diğer Kaynaklar
Market Definition Notice [1997] OJ C 372/5
Competition Directorate- General of the European Commission, Market definition in a globalised world, Competition Policy Brief No 2/2015
Directorate Generale Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses [2005]
Haberler